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18 de Outubro de 2019

As Agências Reguladoras e o Direito Econômico

uma análise da Resolução n° 400 da ANAC

Vincius Soares Kahey, Advogado
Publicado por Vincius Soares Kahey
há 2 anos

INTRODUÇÃO

As Agências Reguladoras possuem atribuição de fiscalizar e, principalmente, de regulamentar determinada área definida pela lei instituidora. A ANAC é a agência que tem por escopo atuar nas demandas que se referem à aviação civil, trazendo segurança aos passageiros e a regulamentação de referido mercado.

A ANAC, além de alinhar o setor econômico ao interesse do Estado, também tem por função a tarefa de analisar se determinada atitude tomada pelas empresas aéreas podem trazer prejuízos ou benefícios ao mercado. Pode, inclusive, sob pretexto de fomentar a concorrência, mitigar direitos dos consumidores interferindo no espaço econômico.

Tal regulação só é possível através do exercício do Poder Regulamentar ou Normativo, concretizado por resoluções (atos normativos infralegais), que são editadas no seio da agência reguladora para orientarem a conduta dos particulares. E o objeto do presente estudo é justamente um desses atos normativos emanados da ANAC.

Desta maneira, após críticas acerca do modelo como atuam referidas agências reguladoras, se podem ou não inovar no ordenamento jurídico, criando regras que tem por objetivo regulamentar a parcela do mercado ou serviço que lhe foi imbuída, faz-se necessário estudar um caso específico.

Diante do exposto, julga-se necessário realizar uma análise acerca da Resolução da ANAC nº 400 de 13 de dezembro de 2016, a qual expõe modificações no mercado da aviação, trazendo consigo benefícios e malefícios ao consumidor, precipuamente ao que se refere às bagagens levadas pelos passageiros em vôos domésticos e internacionais.

É importante ressaltar que a análise em comento objetiva demonstrar se houve ilegalidade no ato normativo emitido pela agência reguladora, entretanto, possui como principal finalidade expor a existência de benefícios ou malefícios ao mercado, enxergado da ótica na qual se vislumbra efeitos em médio e longo prazo.

De outro modo, em um primeiro momento pretende-se verificar se a resolução da ANAC passa pelo controle de legalidade, tendo em vista que, a priori, o Poder Normativo das Agências Reguladoras deve ser tido como limitado.

Em um segundo momento, o objeto da análise será a premissa utilizada pela ANAC para a liberalização dos preços referentes à bagagem dos passageiros, no sentido de que o novo regime fomentaria a concorrência no mercado de aviação civil brasileiro, apesar da aparente restrição ao direito do passageiro.

Para a compreensão desses objetos, será preciso verificar como a ordem econômica nacional promove o relacionamento entre Estado e economia. Seguindo essa trilha será encontrada a justificativa para uma maior ou menor intervenção do Ente Estatal no setor econômico de aviação civil, além de possibilitar a tradução do papel das Agências Reguladoras brasileiras.

Pois bem. Anteriormente a edição da Resolução nº 400, o consumidor, além de poder levar consigo na cabine do avião a mala de mão pesando até cinco quilos, tinha a prerrogativa de levar uma bagagem de até vinte e três quilos em voos domésticos e, em viagens internacionais, dois volumes de até trinta e dois quilos cada.

Com a nova modificação passa a ser cabível a cobrança pelas bagagens despachadas. Entretanto, a resolução continua garantindo o direito do consumidor a bagagem de mão sem custos, atualmente, com peso máximo de dez quilos.

A grande polêmica é que boa parte dos juristas entendem como prejudicial ao mercado o referido ato administrativo, afirmando haver claro prejuízo ao consumidor e nenhum motivo relevante de ordem econômica para justificar referido ato, ou seja, que traga claros benefícios ou evite malefícios a economia. Apontam violação a diversos dispositivos do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, sendo atacada judicialmente pela OAB e o MPF que neste ínterim propuseram Ações Civis Públicas.

Por outro lado, a justificativa trazida pela ANAC é de que trinta e cinco por cento dos passageiros não despacham bagagens, e esses consumidores estariam arcando com os custos de um serviço só utilizado por parcela determinada. Além do mais, afirma também que o referido ato trará diminuição no preço das passagens, maior número de passageiros optando pelas vias aéreas e claros benefícios à ordem econômica, vez que é também uma forma de sobrevivência das empresas face ao alto custo advindos dessa atividade.

Alegam que haveria uma diminuição de gastos pelas companhias aéreas acarretando a diminuição no valor da passagem, o que tornaria o voo mais barato e acessível, e permitiria a criação de tarifas “low-cost” (baixo custo) específica para o passageiro que viaja com bastante frequência em razão do trabalho, muitas vezes indo e voltando no mesmo dia.

Outrossim, em estudo mais apurado exposto no decorrer do texto, nota-se que tais agências têm funções muito além do que a de proteger o consumidor. Também tutelam o mercado abrangido em sua totalidade de atuação, conforme art. , da Lei nº 11.182 de 2005[1].

Pode causar estranheza quando se afirma que a agência reguladora não visa proteger apenas o consumidor, mas também o mercado. Na visão do meio social brasileiro, nota-se que o consumidor é o fim último de qualquer relação, entretanto, a referida premissa não é verdadeira, face ao que se desdobra neste trabalho.

Importante salientar que dessa compreensão, tem-se que as agências reguladoras podem expedir uma resolução que traga aparentes prejuízos ao consumidor desde que traga benefícios ao mercado.

Após a análise da Resolução em questão um novo panorama será dado ao leitor no que se refere ao poder normativo ou regulamentar exercido pelas agências reguladoras quanto a intervenção no mercado e os efeitos trazidos a economia.

Também será apresentado um novo entendimento acerca das regras atuais quanto às bagagens em voos domésticos e internacionais, seus pontos positivos e negativos, bem como a abordagem sobre a possível ilegalidade do ato normativo da ANAC.

Destaca-se, por fim, que o presente estudo tem nítida natureza interdisciplinar, envolvendo temáticas próprias do Direito Administrativo, do Direito Civil, do Consumidor, Constitucional, entre outras disciplinas.

Todavia, a pretensão é de formular a análise no campo do Direito Econômico e Concorrencial, por compreender que a essência esta no modelo econômico do Estado brasileiro, constitucionalmente firmado como um Estado Regulador.

Portanto, de forma tangencial serão apresentadas as diversas matérias que envolvem o assunto, mas se dará ênfase: a) ao estudo das formas de estado relacionadas com a economia; b) à contribuição do direito concorrencial para o modelo intervencionista brasileiro; c) na importância das Agências Reguladoras; d) e, por fim, o que a Resolução da ANAC representa nesse cenário econômico.

O DIREITO CONCORRENCIAL OU ANTITRUSTE E A ANÁLISE DOS MODELOS LIBERAL E SOCIAL DE ESTADO

O Estado[2] é instituição por excelência que visa governar determinado povo que se encontra em área determinada do globo terrestre, indo muito além de algo delineado objetivamente. É definido como um poder precipuamente político.

Atualmente é indiscutível, que o Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como pessoa jurídica de Direito Público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 1)

A partir deste ponto inicial, a referida construção política pode possuir caráter democrático ou autocrático, na qual o primeiro possui participação popular, sendo que no segundo o governo instituído e regido por vontade de alguns poucos ou acumulado na mão de apenas um indivíduo. A Referida análise traz grande intervenção na economia, pois, possui escopo de estudo e prática da distribuição, consumo e produção de bens e serviços (PINTO, 2010)

A economia advém de um estudo de duas premissas apresentadas por Fábio Nusdeo (2010, p. 28), na qual as necessidades são tidas como infinitas e os recursos são escassos ou finitos.

A noção de Estado e economia quando enxergados juntos, a partir de uma análise jurídica, passa a ter o ente caráter liberal ou interventor da economia, a depender do modelo adotado pelo ente estatal.

Depreende-se daí que ao usar das liberdades ou intervir no meio econômico, o ente estatal objetiva evitar a escassez, fazendo com que as necessidades sejam atendidas, criando uma tênue linha entre a necessidade do Estado de regular, e a própria economia dizer como deve ocorrer referida regulação.

Em estudo objetivo, antes mesmo de mensurar marcos de existência, a partir da ideia de Estado e economia, surgem as necessidades de trocas e o eventual surgimento de mercados, visando exclusivamente o lucro, fazendo necessário que o órgão estatal, de alguma maneira, evite abusos por parte dos particulares e consiga equalizar e proteger a ordem econômica, surgindo daí a idéia do Direito Concorrencial ou Antitruste.

Não há fatos concretos que demonstrem quais foram os primeiros dispositivos legais que de alguma maneira regularam as políticas antitrustes, ou seja, traziam consigo algum tipo de coordenação na forma de negociação entre os agentes que ali realizam práticas concorrenciais.

Antes de adentrar objetivamente nos aspectos e particularidades do Direito Antitruste, mostra-se necessário distinguir referido instituto em face ao Direito Econômico[3], uma vez que aquele é tido como conjunto de institutos que objetivam punir práticas anticompetitivas advindas dos agentes que atuam no mercado e utilizam de seu poder financeiro, por exemplo, de modo que não viabilize o surgimento de novos competidores ou a eliminação dos já existentes. Já o Direito Econômico possui caráter mais amplo, que objetiva por meio de normas jurídicas, regular a produção e circulação de bens e serviços, trazendo conceitos acerca da delimitação do mercado, as trocas que naquele ocorrem e seus efeitos ao mundo fático.

Apenas após a revolução industrial[4], com o surgimento de ideias e ideais liberais, é que houve a valoração real da palavra “concorrência”. Há o pressuposto de que com o surgimento do maquinário industrial e a facilidade trazida com seu manuseio, visando à produção de bens e a execução de serviços, pondo fim a uma era de labores artesanais, transmitidos em grande parte de geração para geração, fez com que se desse início à livre concorrência plena, onde por um instante, existiu não mais um ideal liberal formal, mas sim, a liberdade concorrencial plena, entretanto, enxergada de forma mais ampla e menos complexa, existindo uma regulação quase mínima partindo do Estado, visto sobre o prisma do seu poder de império, e os comerciantes tidos como aqueles que auto-regulariam o mercado e consequentemente, a economia.

Na vasta literatura existente sobre o tema, há grande divergência a respeito dos fatores acerca do liberalismo, havendo até mesmo quem diga que a clássica separação entre Público e Privado não faz sentido.

O Estado é a instituição política por excelência e, segundo a orientação de cada povo, segue as diretrizes de maior ou menor intervenção, no domínio social e econômico. São princípios fundamentais que irão determinar a dimensão empírica da dicotomia. (MELO, 2008, p.1)

Esse modelo de Estado, que sucedeu o absolutismo monárquico, teve como principal fundamento a proteção dos direitos individuais, sobretudo a garantia da liberdade individual e econômica perante a autoridade estatal.

No Estado Liberal, percebe-se um esforço concentrado em divisar as fronteiras entre Direito Público e Privado. Na construção do Estado de Direito, tratava-se de delimitar as esferas de atuação do Estado e do particular, a fim de resguardar a liberdade diante do exercício da autoridade. (BACELLAR, 2007, p. 1)

A era moderna, em que há a sucessão da filosofia, religião e do poder centralizado em um soberano, enxergado em sua forma centralizada, passa a dar espaço a política, sociologia e principalmente a economia. Respectiva ideia vem da tentativa de acumulação de bens por alguns, enxergado também como ascensão financeira e social.

[...] certas tendências da natureza humana, como a ambição, o desejo de desfrutar dos bens do mundo, a procura por ascensão social, devidamente canalizadas poderiam levar a resultados úteis a todos. Acreditavam os utilitaristas – e Smith desenvolveu bastante este tema – na possibilidade de harmonia de interesses, desde que elaboradas as instituições próprias ao seu adequado equacionamento. (NUSDEO, 2010, p. 25)

O Estado Liberal apresenta-se como um modelo rentável financeiramente para poucos homens, fator que, entre outros, lhe garante longa existência[5].

Com o passar dos anos, esse modelo entra em colapso quando a classe trabalhadora, subjugada pelo poder econômico dos grandes donos do capital, organiza-se em torno da insatisfação com o momento vivido.

Os integrantes da classe mais pobre eram obrigados a trabalhar mais de treze horas por dia, sem direito a férias ou descanso semanal. A morte no ambiente de labor era comum. A miséria se alastrava por toda a zona urbana e a insatisfação crescente culminava em grandes manifestações que, na maioria das vezes, terminavam em confrontos entre manifestantes e a força advinda dos possuidores de grandes capitais.

O século XIX testemunha um período sem igual na exploração do homem pelo homem. Apesar do notável progresso tecnológico visto na eclosão da segunda revolução industrial, nunca se viu tamanha concentração de capitais nas mãos de tão poucos. (ANDRADE, 2010, p. 207)

O afastamento do Estado permitiu o avanço do processo de concentração de renda e fez surgir uma imensa classe de marginalizados. Da insatisfação popular surgiu a necessidade de mudança.

Passa-se a exigir maior participação do Estado no desenvolvimento das normas e o controle da economia, aumentando-se o seu rol de atribuições, sobretudo no que se refere ao fornecimento de serviços básicos para a população carente.

A partir das referidas mazelas, conforme apontado acima houve a necessidade do surgimento da política antitruste[6], que já no século XIX e XX, mostrava-se altamente necessária, fazendo com que uma maior regulação estatal surgisse.

Tal fato tem como justificativa os meios adotados pelos concorrentes, uns com os outros, visando à obtenção cada vez maior de lucros. Há uma fusão entre empresas nacionais privadas, instituições financeiras, Estados Nacionais, inclusive rivais, e formação de grupos econômicos objetivando investimentos com alta lucratividade e, em decorrência, a procura de mercados para escoamento da produção em massa de bens.

A partir dessa fusão houve a formação dos chamados cartéis ou trustes. Interessante salientar que existe uma dicotomia entre ambas as palavras[7], e que a formação destes grupos econômicos fez com que surgisse uma concorrência desleal, perversa e destrutiva.

A primeira intervenção estatal no campo concorrencial teve início com o ShermanAct, de origem norte-americana, no ano de 1890, consistindo em um ato de regulação, tendo como objetivo a garantia efetiva da concorrência, levando preponderante influência sob os países industrializados.

Com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda geração, na qual são inseridas as políticas antitrustes, passa a existir uma maior intervenção estatal no meio privado. Isso se dá, por exemplo, com a garantia de direitos à livre sindicalização, à greve, educação, proteção ao consumidor e ao mercado, além de outros direitos necessários a uma sociedade plena.

Toda a sociedade torna-se credora/cliente do Estado, cobrando-lhe prestações positivas que permitam uma melhoria na qualidade de vida do proletariado. Direitos sociais e coletivos são consagrados constitucionalmente. Consolidam-se sistemas públicos de previdência e assistências sociais. A saúde pública, preventiva e repressiva, expande-se na ocasião. (BACELLAR, 2007, p. 20)

Conforme Andrade, 2010, no seio do Estado Social, os direitos de segunda geração passam a ser o fim último para uma vida salutar. O Estado “paternalista” foi autorizado a intervir na autonomia da vontade da pessoa mediando negócios jurídicos e visando romper com os abusos por parte dos sujeitos de direito.

Referida política é enxergada no governo Lula (2002 –2010), em que observa ampla intervenção do Estado no meio social, objetivando o oferecimento de políticas assistencialistas, precipuamente, ao que se relaciona a saúde, educação e moradia.

O modelo social, atribuindo um fardo muito pesado à Administração Pública, fez com que esta sucumbisse frente aos altos gastos e à cobrança social por uma vida digna e honrado.

Se na Europa e na América os resultados são ruins, nos países subdesenvolvidos eles são ainda piores, visto que o orçamento fiscal se mostra incapaz de atender as necessidades mais básicas à dignidade humana. (FERRAZ, 2013, P. 77)

Entretanto, faz-se necessário ressaltar que no Estado Social, também conhecido como aquele que programou direitos de segunda geração, trouxe consigo a proteção ao mercado, objetivando regular e protegê-lo, não podendo ser negado que o consumidor é diretamente afetado por tais atos.

O Brasil, desde os tempos iniciais da república, já enxergava as políticas intervencionistas de mercado, onde o abastecimento e tarifação de mercadorias possuíam características estatais, ou seja, intervenção purificada do Estado na economia.

O primeiro órgão criado pelo ente estatal para regular a economia brasileira foi a Cofap (Comissão Federal de Abastecimento e Preços), datada de 1950, governo de Getúlio Vargas, possuindo autonomia administrativa, intervindo na seara econômica, visando conquistar a livre distribuição plena de serviços e bens necessários ao consumo populacional.

A Lei que primariamente regulou condutas consideradas prejudiciais ao mercado foi instituída em 1962, Lei 4.137/62, visando principalmente à criação de um órgão de avaliação e julgamento de condutas anticompetitivas, denominado CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

A grande diferença enxergada entre o CADE e aqueles órgãos até então existentes e a sua função de analisar e julgar se determinada prática é de caráter contrario a competitividade. Os demais visam à intervenção estatal na economia, e não estão atentos à tarefa de evitar atos de concentração ou abusos de poder econômico, por exemplo.

Apenas em 1988 com a promulgação da Constituição atualmente vigente, pode-se falar em novos contornos quanto à política concorrencial, desde a criação do CADE em 1962. O surgimento de princípios, tal como a livre iniciativa e a proteção específica à pessoa jurídica, serviram de base para a criação da nova lei antitruste brasileiro, qual seja, a Lei 12.529/11.

É inegável que, durante o século XX, a economia brasileira sofreu profundas modificações não observadas nos séculos anteriores de sua história. No entanto, as políticas antitrustes no cenário brasileiro só vieram a se desenvolver de forma mais consolidada na última década do século XX e nos primeiros anos do século XXI. Ainda é cedo para afirmar que a maturidade da defesa concorrencial já foi alcançada no Brasil, porém, é fato que o ambiente institucional por trás desse tema é inédito. (FERRAZ, 2013, p. 25)

O embasamento para o combate contra a dominação dos mercados e o abuso do poder econômico está prevista constitucionalmente no art. 173, § 4º da CF, vejamos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 4º - A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (BRASIL, 1988)

Não apenas o CADE é responsável pela fiscalização de atos competitivos por parte das empresas atuantes no mercado nacional, mas, diversos órgãos possuem referida incumbência, mesmo que indiretamente, tal como a Receita Federal e Estadual ou as agências reguladoras, por exemplo.

As agências reguladoras, hoje enxergadas em diversas atividades exercidas pelo setorprivado, possuindo objetivo precípuo a proteção de determinada atividade, tanto por meio fiscal como regulamentador, consiste em meio de proteção à concorrência, de modo que exerce atribuições constitucionalmente lhes atribuídas.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (BRASIL, 1988)

A partir de referida análise, é possível dizer que o Estado atua intervindo conforme modelo de Estado adotado, entretanto, objetiva proteger a economia e seus participantes.

O Estado Brasileiro adota políticas econômicas de maior caráter intervencionista, seguindo modelo constitucional trazido pela Constituição de 1988. Desta maneira, pode ser afirmado que a existência das agências reguladoras demonstra tal fato, vez que influenciam na própria autonomia das empresas, desde que tal fato seja necessário à proteção do mercado, nítido em Estados intervencionistas. A análise da resolução nº 400 de 2016, expedida pela Agencia Nacional de Aviacao Civil, ANAC, típica agência reguladora, confirma o caráter interventor adotado pelo Brasil, face às modificações trazidas em relação à voos domésticos e internacionais, conforme será destrinchado no decorrer do trabalho.

2 AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O SEU PODER NORMATIVO


Dois grandes aspectos subscrevem a necessidade do agente regulador, quais sejam: proteção do mercado no qual é responsável e a administração da concorrência.

A partir de tais premissas, nota-se afetação no campo jurídico e econômico, amplamente visualizadas a partir do desenvolvimento econômico que o aumento populacional e a maior distribuição de renda ocasionam.

Os agentes econômicos privados, após a década de 90, tornaram-se os verdadeiros titulares da tarefa de produzir bens e gerar riquezas, e deram forma a economia de mercado brasileira. No contexto das desestatizações afastou-se a ideia de um Estado amplamente intervencionista, patriarcal, mal executor de atividades econômicas e prestador de serviços públicos ineficiente.

O meio encontrado para promover a desestatização[8] foi por concessões administrativas, amplamente regulados pelos artigos. 174 e 175 da CF, Lei 8.987/95 e 9.491/97, conforme disposto no art. 1º de referidos textos de lei, em ordem:

Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. (BRASIL, 1995)
Art. 1º O Programa Nacional de DesestatizacaoPND tem como objetivos fundamentais:
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;
V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. (BRASIL, 1997)

Foi nítida a tentativa do Estado em reduzir o déficit público, visando primordialmente à diminuição da máquina pública e de seus gastos. Importante ressaltar que a lei trouxe os objetivos que o ente estatal deveria seguir e alcançar, havendo impossibilidade de desvio do referido objeto, até mesmo quando transferido ao particular.

Uma das formas de implementar a referida transferência consistiu no processo de privatização, pelo qual se antevia a alienação, a pessoas da iniciativa privada, de diretos pertencentes ao Governo Federal que lhe asseguravam a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade. As antigas pessoas paraestatais se transformariam, desse modo, em pessoas do setor exclusivamente privado, ou em outras palavras, convertia-se o processo de descentralização por delegação legal, do qual resultavam as entidades da administração indireta, em descentralização por delegação negocial, já que as novas pessoas desempenhariam suas atividades através do sistema da concessão de serviços públicos (CARVALHO FILHO, 2008, p. 459 – grifo do autor)

Apesar de tal abertura quanto aos serviços que inicialmente seriam de caráter público, o Estado, por óbvio, não abriu mão do seu poder fiscalizador e regulamentar.

O ente estatal passa a assumir o papel de agente regulador de atividades econômicas, sendo que anteriormente tal papel era realizado no plano interno da estrutura estatal, passando ao controle de atividades privadas, fazendo com que surjam as Agências de caráter regulador, criadas por meio de Lei e em forma de autárquica, com objetivo de regular e fiscalizar atos realizados pelo privado em razão da concessão de serviços públicos.

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (BRASIL, 1967)

As agências reguladoras, autarquias que são, possuem como características a capacidade administrativa, relacionado à titularização de serviços público, tal como o poder ficaslizador. Exerce atividade típica de Estado, não podendo exercer atividade de mero caráter econômico. Autonomia e responsabilidade objetiva, no qual trazem consigo gestão administrativa e financeira própria[9] e, com fulcro no art. 37, § 6º, da CF[10], possui responsabilidade pelos seus atos, uma vez que agem em atividades típicas da administração direta.

A ideia de entidade reguladora vem de longa data no cenário administrativo brasileiro, entretanto não trazia consigo o caráter de agência, propriamente dito.

No século XX já se depreendia diversos órgãos que realizavam o mesmo papel das atuais agências reguladoras, possuindo o caráter de fiscalização e regulamentação, podendo ser citados como exemplos, o Instituto do Açúcar e do Álcool, O Instituto Nacional do Mate, O Banco Central ou a Comissão de Valores imobiliários.

A grande inovação está na palavra “agência”, na qual passou a ser usada recentemente, possuindo viés de repartição de atribuições, até mesmo quando em análise ao seu sentido literal (DI PIETRO, 2014, p. 540).

As agências reguladoras possuem previsão constitucional, trazidas a partir das emendas constitucionais número 08 de 1995, na qual acrescentou ao art. 21, o inciso XI e número 09 de 1995, onde acrescentou o § 2º, III, do artigo 177, todos da Constituição Federal, in verbis:

Art. 21. Compete à União:
[...]
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais; (BRASIL, 1988)
Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 2º - A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (BRASIL, 1988)

Importante frisar que alguns autores fazem uma divisão doutrinária quanto às agências reguladoras, expondo que no direito brasileiro existem dois tipos destes organismos, na qual o primeiro possui o poder típico de polícia[11], tendo como objetivos fiscalizar e repreender determinados atos, sendo exemplos a ANVISA ou a Agência Nacional de Águas.

No segundo tipo, referidas entidades atuam em casos de concessão ou permissão do serviço público e de exploração de bens públicos, tal como os transportes ou a extração do petróleo. As primeiras têm grande proximidade com o CADE e o Banco Central (DI PIETRO, 2014, p. 542).

Ressaltando, é importante ter em mente que referidas agências reguladoras devem ser instituídas por lei, fundadas sob regime de autarquia[12]. Não havendo um marco regulatório, entretanto, todas seguem um padrão de criação, não impedindo que uma agência reguladora seja formada por preceitos distintos daqueles atualmente usados.

Em análise crítica a todo arcabouço até então apresentado, nota-se uma predisposição do Estado em tirar o ônus do custeio de algumas atividades que por lei podem ser concedidas ou permitidas ao particular, fazendo com que se faça necessário uma fiscalização contundente e de um órgão que não sucumba ao grande poder financeiro apresentado por algumas das empresas que exercerão referida atividade, trazendo consigo um caráter técnico e direto.

Pode mesmo afirmar-se, sem receio de errar, que tais autarquias deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle. Sem isso, surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem auso de poder econômico, visando a dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros (CARVALHO FILHO, 2008, p. 459/460)

Agência reguladora de grande importância ao trabalho em discussão é a ANAC (Agencia Nacional de Aviacao Civil), fundada pela Lei 11.182/05, sob regime autárquico especial[13], tendo como traço definidor o exercício da função reguladora ao que se relaciona com o mercado da aviação civil.

A grande critica acerca das agências reguladoras, advém com a ideia de que a regulamentação por tais autarquias, na qual há a edição de normas com caráter genérico, abstrato e impessoal pelo próprio órgão, advindo consigo características de lei em sentido estrito, mas que não foi expedido pelo poder competente. Ou seja, a agência reguladora, ao expedir uma resolução poderia inovar na ordem jurídica ou apenas regulamentar aquilo que já é existente?

O Estado, por meio das Agências Reguladoras, passou a ter a faculdade de influenciar diretamente, e sem necessidade de lei em sentido estrito, na liberdade econômica, na esfera de atuação dos particulares, na imposição de normas de conduta e sanções pelo descumprimento de tais normas (GARCIA, 2015, p. 476)

Para responder a pergunta acima, julga-se necessário tecer algumas considerações acerca do poder regulamentar ou normativo[14] da administração pública, que pode ser conceituado como uma faculdade na qual a administração pública tem a possibilidade de explicar a lei para sua correta execução.

Em nosso sistema, atos com caráter legiferante secundário, para grande parte da doutrina, não podem trazer inovações na ordem jurídica, devendo apenas regulamentar o que for existente, tendo por base a legalidade. Apenas a lei, no seu sentido estrito poderia, em regra, impor normas ao privado ou manifestar sanções em decorrência da quebra daquelas.

“(...) o exercício desse poder não pode inovar na ordem jurídica, ou seja, criar direitos e ou obrigações novos. Esse poder tem por objetivo apenas regulamentar o que a lei estabeleceu, não podendo passar por cima dela” (GARCIA, 2015, p. 460)

Entretanto, para alguns autores, tal como José dos Santos Carvalho Filho (2008), existe um instituto denominado Regulamentação Técnica, no qual em decorrência das atividades técnicas da administração, o legislador transfere de sua incumbência determinada matéria especifica, passando ao domínio da administração pública, delegando à pessoa ou ao órgão administrativo.

Esse fenômeno adveio primeiramente da França, e foi nomeada de “deslegalização”, sendo aperfeiçoada no uso prático pelos Estados Unidos, denominado de “delegação com parâmetros” (MAFFINI, 2006, p. 75)

Antes de explicar a “deslegalização”, faz-se necessário dizer que a lei em seu sentido formal só pode ser colocada em vigência pelo poder legislativo, entretanto é concedido ao poder executivo o caráter regulamentar da legislação, na qual visa eficiência na aplicação prática.

As agências reguladoras encontram-se vinculadas ao executivo, na qual é concedida a elas a edição de resoluções de caráter geral, abstrata e impessoal, também com objetivo de regulamentar a lei existente.

A “deslegalização” não visa apenas complementar ou regulamentar a lei já existente, indo além, uma vez que objetiva inovar no ordenamento jurídico. Grande exemplo é a ANAC (Agência Nacional da Aviação Civil), típica agência reguladora, que tem como competência estabelecer normas e promover a implementação das normas e recomendações de aviação civil, conforme art. , IV, da Lei 11.182 de 2005, aquela que originou referida agência, com fulcro em seu poder de polícia, atribuído pelo poder administrativo por meio de sua lei originária.

Partindo de ambas as análises acima apontadas, coloca-se em xeque quanto à possibilidade de inovação jurídica pela agência reguladora, precipuamente o Órgão responsável pela aviação civil nacional que expediu resolução tarifando o porte de bagagens em voos internacionais e domésticos.

Ou seja, anteriormente não era cobrado o despacho de até 23 quilogramas em voos domésticos e 5 quilos disponíveis para portar em bagagem de mão. Outrora, quanto aos vôos internacionais, era permitido ser despachada duas bagagens, cada uma contendo 32 quilos, além da pequena bagagem de mão nos moldes dos voos domésticos. Com a mudança, poderá ser levada bagagem de mão com até dez quilos, sendo tarifado o despacho de malas.

Depreende-se que ao análisar se a agência reguladora pode ou não inovar na ordem jurídica, faz surgir a ideia de que caso seja positiva tal acepção, haveria então mero ato de criação de normas estatais, devendo o indivíduo se adaptar a suas premissas. Entretanto, ao elidir referido entendimento, observa-se nítida ilegalidade, ferindo diversos institutos com caráter de lei, devendo não fazer parte do ordenamento jurídico pátrio.

Há uma predisposição em enxergar a ilegalidade. Ou seja, se não adveio do poder legislativo, não é lei. Entretanto, tal entendimento mostra-se equivocado, face ao poder de polícia e regulamentar ofertado a essas agências, bem como ao caráter técnico de suas decisões, depreendendo-se daí que na existência de antinomias[15] a norma específica derroga lei geral.

3 A RESOLUÇÃO Nº 400 DA ANAC À LUZ DO DIREITO CONCORRÊNCIAL


No modelo liberal econômico o Estado era enxergado como mero expectador da relação entre os agentes privados. Tal sistema apresentou defeitos, o que acabou fazendo surgir um intervencionismo máximo por parte do Estado.

O liberalismo econômico foi adaptado ao Estado Social, que tinha a principal pretensão de fomentar a igualdade material entre os seus cidadãos, gravemente afetada pelo capitalismo. Tinha-se um Ente Estatal vocacionado à garantia e fomento de direitos sociais, de segunda dimensão.

Com a “crise” do Estado Social, fora necessária a transferência de diversas atividades econômicas e serviços de titularidade do Poder Público à iniciativa privada. Desta maneira, para não haver um total distanciamento do Ente Estatal no setor desestatizado, utilizaram-se das agências reguladoras, que são autarquias em regime especial com objetivo de fiscalizar e regulamentar determinada atividade promovendo o bom atendimento e proteção ao consumidor e do mercado.

Desta maneira, visando regular o mercado da aviação, atualmente no Brasil existe a ANAC (Agência Nacional da Aviação Civil), entidade que integra a Administração Pública Federal Indireta, possuindo caráter de autarquia, estatuído pela Lei nº 11.182/05.

O objetivo precípuo de tal órgão é a fiscalização e regulamentação de assuntos relacionados à aviação civil, visando atendimento ao interesse público, fomento e desenvolvimento dos meios aeronáuticos e aeroportuários, conforme art. da Lei 11.182/05.

Desta maneira, em Dezembro de 2016, foi expedida a resolução nº 400, com o objetivo regulamentar os serviços prestados pelas companhias aéreas, face ao consumidor.

Entretanto, aquilo que causou grande repercussão perante os meios de comunicação foi a possibilidade de cobrança de bagagens a serem despachadas em voos nacionais e internacionais, anteriormente regulada pela Portaria 676/GC5/2000, editada pelo Comando da Aeronáutica, trazendo consigo o caráter de gratuidade no despacho das malas ou demais acessórios levados em voo, conforme artigo de portaria abaixo:

Art. 37. Nas linhas domésticas, a franquia mínima de bagagem por passageiro é de: a) 30 (trinta) quilos para a primeira classe; a) trinta quilos para a primeira classe, nas aeronaves acima de 31 assentos; (Redação dada pela Portaria Nº 689/GC5, de 22 de junho de 2005) b) 20 (vinte) quilos para as demais classes; e b) 23 quilos para as demais classes, nas aeronaves acima de 31 assentos; (Redação dada pela Portaria Nº 689/GC5, de 22 de junho de 2005) c) 10 (dez) quilos para as aeronaves de até 20 (vinte) assentos. c) dezoito quilos para as aeronaves de 21 até trinta assentos; e (Redação dada pela Portaria Nº 689/GC5, de 22 de junho de 2005) d) dez quilos para as aeronaves de até vinte assentos; (Incluída pela Portaria Nº 689/GC5, de 22 de junho de 2005) (BRASIL, 2000)

Cumpre demonstrar como é explicitado tal tema na Resolução expedida pela ANAC em 2016, nº 400, observe:

Art. 13. O transporte de bagagem despachada configurará contrato acessório oferecido pelo transportador (...) Art. 14. O transportador deverá permitir uma franquia mínima de 10 (dez) quilos de bagagem de mão por passageiro de acordo com as dimensões e a quantidade de peças definidas no contrato de transporte. § 1º Considera-se bagagem de mão aquela transportada na cabine, sob a responsabilidade do passageiro [...] (BRASIL, 2016)

Sendo assim, nota-se clara mudança nas regras anteriormente existentes, na qual trazia consigo maior caráter de benefícios ao usuário do meio de transporte aéreo, para a que foi expedida pelo órgão regulador. Todavia, é importante analisar se haverá benefício ao mercado a médio e longo prazo, um dos objetivos precípuos de tal agência reguladora.

O mercado da aviação, após o início do século XXI, passou a ser mais acessível a camadas da sociedade que anteriormente optavam pelos meios terrestres, sobretudo, pelo seu caráter de menor custeio.

Com o aumento no uso de transporte aéreo pela sociedade, houve grande crescimento desta área, sendo amplamente afetada pelas crises que no decorrer dessas duas décadas surgiram, principalmente aquela advinda do início do processo de impeachment em 2016 no Brasil e da bolha imobiliária nos Estados Unidos, afetando todo o globo.

Importante ressaltar que a Resolução foi editada em meio à crise econômica que alastra o país ainda hoje. Tanto que em entrevistas públicas de representantes das empresas aéreas, há o argumento de que esta medida normativa garante a própria sobrevivência das companhias em meio à crise.

Não pode ser afirmado, entretanto, que o viés liberalista do PMDB, atual ocupante da cadeira presidencial, por meio do Presidente Michel Temer, foi o impulsionador de referida medida, face ao início de sua idealização e formulação antes mesmo do impeachment da Presidente anterior, Dilma Rousseff.

A grande controvérsia existente na formulação desta medida é se existe ou não prejuízos e benefícios ao mercado, pois pode causar estranheza, mas o grande objetivo da agência reguladora é proteger o mercado, estando o consumidor englobado dentro desta premissa.

Muitos posicionamentos foram apresentados por diversos outros órgãos, tais como o Ministério Público Federal e a OAB. Necessário ressaltar que tais regras chegaram a ficar com efeitos suspensos em decorrência de decisão judicial advinda do juízo da 22º Vara Cível Federal de São Paulo.

O órgão ministerial, em Ação Civil Pública que requereu a anulação das normas ora referendada, afirmou que tal medida traz grave violação aos direitos do consumidor, uma vez que causa maior distanciamento entre o consumidor e o fornecedor de serviços, dificultando a paridade de armas, ou a mera tentativa de um dia encontrá-la. Ressaltou também que não foi realizado um estudo do mercado atualmente vigorante, trazendo consigo grandes malefícios ao mercado.

Em um primeiro momento, o MPF, ao fazer análise de tal ato, enxergando aqui o consumidor como maior prejudicado, leva a discussão a um nível previsto no direito consumerista, que distancia do tema proposto. Entretanto, ao afirmar que não houve um prévio e eficaz estudo do mercado relevante, onde as mudanças trazidas pela portaria iriam ocorrer, desponta a análise econômica, onde é necessário que haja o estudo dos benefícios de determinado ato ao mercado como um todo e à médio ou longo prazo.

A OAB, em Ação Civil Pública protocolada em 22 de Dezembro de 2016, afirmou também que tais atos ferem o mercado e conseqüentemente o consumidor, observe:

Consoante se depreende do art. 734 do Código Civil, o transporte de pessoas necessariamente engloba, além do próprio passageiro, a bagagem que este carrega consigo. Portanto, no sistema jurídico brasileiro o transporte da bagagem é prestação imanente ao transporte de pessoas, cuja negativa finda por desfigurar essa modalidade contratual. Considerando as dimensões continentais do Brasil e as variações climáticas entre suas várias regiões, não é razoável limitar a franquia mínima a um único volume de 10 kg de peso bruto, levado na cabine da aeronave, sob a responsabilidade exclusiva do passageiro. Nos voos internacionais, idêntica restrição revela-se verdadeiramente absurda, pois é irreal supor que alguém consiga permanecer em país estrangeiro, ainda que por curto período de tempo, levando consigo apenas um singelo volume de bagagem de apenas 10 kg. Com o devido respeito, ao contrário de exercer o papel regulador em benefício do usuário/consumidor final, a demandada deu um verdadeiro presente de Natal para as empresas aéreas. Ora, mesmo em um mercado notoriamente cartelizado elas poderão reverter exclusivamente em lucro a enorme redução dos seus custos operacionais, pois não terão nenhuma obrigação reduzir o preço da passagem. Ao fim e ao cabo, tais medidas findarão por aumentar o custo final do serviço para o usuário/consumidor, que doravante terá também que arcar com o preço cobrado pelas companhias aéreas para o despacho da bagagem (...) Assim, além de colocar o consumidor em manifesta desvantagem está deixando-o desprotegido, pois não haverá nenhuma regulamentação acerca das franquias de bagagem. Mesmo que houvesse a redução do valor do bilhete esta não seria equivalente ao preço pago no serviço para despacho de bagagem, pois o que existe é uma expectativa de redução do preço e não há nenhuma determinação neste sentido. O normativo promove a desregulamentação total das bagagens e a liberdade tarifária. Assim, consequentemente as empresas de serviços aéreos terão liberdade para impor qualquer serviço a qualquer preço aos consumidores, e como não haverá nenhuma margem de preço ficará difícil até mesmo de uma fiscalização. (OAB, 2017)

Desta maneira, é inequívoco que tais regras, de acordo com a visão da OAB e do MPF, trouxe um escopo negativo para a sociedade, em que enxergou claros malefícios ao mercado, isto em decorrência da falta de análise técnica anteriormente a edição deste ato normativo.

Entretanto, pontos positivos foram apresentados pelo Órgão responsável por tal resolução, a ANAC. É afirmado por referida agência que diversas pessoas, em decorrer de anos fizeram viagens levando apenas bagagens de mão, no entanto, realizaram o pagamento em referência a despacho genérico, mesmo sem utilizar referido serviço.

Outrora, aquele que realizava viagens aéreas por companhias de caráter privado, ao despacharem as bagagens, mesmo que só estivesse com uma bolsa de mão, inferior a cinco quilogramas, que seria levada junto ao passageiro na aeronave, realizaria o pagamento integral, de modo que poderia levar muito mais do que se encontrava naquele momento.

Deste modo, prejuízos eram nítidos ao mercado, sendo referida situação modificada pela resolução em comento. A partir da nova regra, bagagens de mão passam de cinco quilos para dez quilogramas, não podendo ser tarifada[16].

É impossível prever quais efeitos referidas medidas irão trazer ao mercado, entretanto pode-se dizer que as novas medidas facilitam a diminuição do preço das passagens, causando aquecimento deste mercado. Ora, qual o caráter prejudicial ao mercado deste ato normativo?

Não há claros malefícios ao mercado, uma vez que traz a presunção de cobrança a todas as empresas aéreas, não retirando a competitividade. Entretanto, em meio à crise vivenciada, enxerga-se uma forma de sobrevivência de referidas companhias e faz com que o possível encolhimento do mercado da aviação não ocorra, fazendo com que algo amplamente utilizado por grande parcela da sociedade, torne-se caro demais para boa parte destes usuários.

Pode ser afirmado que para o Direito Econômico, não são visualizados claros malefícios ao mercado. Em verdade, há benefícios a tal ordem econômica, no qual seguiu ditames do art. 170 da Constituição Federal[17], sendo opção técnica da ANAC em adotar a tutela quanto à livre concorrência e a proteção ao consumidor, entretanto, trazendo maior carga valorativa ao primeiro. O mercado da aviação civil, com a resolução, ganhou com a liberalização dos preços, trazendo fomento a concorrência e maiores benefícios ao setor.

É nítido que uma economia na qual possui menor intervenção estatal, tende a alargar o mercado de trocas que em seu seio ocorrem, ou seja, a auto-regulação e a concorrência trazem preços mais dinâmicos e serviços de melhor qualidade, advindo daí benefícios a longo e médio prazo ao consumidor. Grande exemplo que corrobora tal assertiva é o caso da privatização da telefonia no Brasil em 1996, na qual era exercida pela TELEBRAS, em exclusividade estatal, impondo grandes ônus ao consumidor para adquirir linha telefônica, tal como a vinculação entre a linha e a necessidade de efetuar aquisição de ações da respectiva empresa[18], sendo tal prática considerada abusiva ao consumidor, mas exercida pela empresas estatais. Após a privatização deste ramo do mercado, houve a diminuição dos preços para aquisição das linhas telefônicas, tornando-se acessível as mais diversas camadas da sociedade.

Em análise primária, de caráter não técnico, a Resolução 400 da ANAC demonstra que prejuízos são enxergados ao consumidor. Todavia, após análise acima, depreende-se que ao visualizar de forma mais ampla referida modificação, há fortalecimento do mercado ora regulado pela agência, bem como se vislumbra uma possível diminuição do preço das passagens aéreas e, com grande certeza, a impossibilidade de aumento no preço dessas últimas, trazendo consigo caráter de benefício consumerista a médio e longo prazo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS


Na nítida tentativa de separação entre o Direito Econômico e consumerista durante o texto, há grande margem de parcialidade quanto a este, uma vez que em análise estrita, o cenário modificado pela ANAC apresenta algum prejuízo ao consumidor.

Entretanto é importante ter em mente que a agência reguladora, ao trazer as modificações previstas na Resolução nº 400 de 2016, analisou o mercado e quais medidas seriam cabíveis para melhorá-lo.

Não há ilegalidade no ato, face ao que se desdobra primordialmente o exercício do poder regulamentar pela agência reguladora, o instituto da “deslegalização” e o conflito entre normas, pois não há regulamentação direta quanto as bagagens, seguindo o instituto de que a lei especial derroga lei geral.

O mercado será amplamente beneficiado, uma vez que com a tarifação das bagagens, abre grande margem para diminuição no valor das passagens e atendimento discriminado de passageiros, face ao que foi apontado anteriormente, quanto ao fato de que 35% não utilizavam desse serviço, ou seja, não usufruíam e tinham a sensação de estar pagando para os demais. Com a devida liberalização dos preços haverá aumento na demanda e superaquecimento do mercado brasileiro de aviação civil.

Conforme o que foi apresentado durante todo o trabalho, há legalidade no ato emitido pela agência. Quanto ao Direito do Consumidor, não se depreende apenas pontos negativos, vez que haverá grande pressão visando à diminuição das passagens aéreas e a maior viabilidade de tal serviço. Benefícios são enxergados ao mercado, ou seja, nos olhos do Direito Econômico há clara necessidade tal medida.

A resposta a ser dada para a sociedade deve advir do judiciário ao analisar as Ações Civis Públicas emanadas da OAB e do MPF, trazendo os benefícios em detrimento aos malefícios da Resolução nº 400 da ANAC, afirmando haver claro benefício à concorrência e vantagens a longo e médio prazo ao consumidor.


[1] Art.º - Compete à União, por intermédio daANACC e nos termos das políticas estabelecidas pelo Poder Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. (BRASIL, 2005)

[2] O sentido de Estado vem sob análise em diversas visões, ou seja, construções doutrinárias e históricas demonstram diferentes perspectivas quanto ao seu delineamento. Parte da doutrina tende a vislumbrar o surgimento do Estado juntamente com a necessidade de convivência entre grupos sociais, por motivos de sobrevivência ou racionalidade até então não existentes. Outra parcela doutrinária afirma que o ente estatal surgiu apenas em momento tardio, possuindo características altamente delineadas. A maior parcela de doutrinadores, tal como Dalmo de Abreu Dallari, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Zanella Di Pietro, entendem a última como aquela que possui contornos mais comprovados. Além de marcos existencial, faz-se necessário distinguir o que é Estado e quais seus elementos. O Estado é formado por três elementares, quais sejam: “o povo (indivíduos que habitam o mesmo local), o território (local que abriga os indivíduos) e a soberania”. (GARCIA E FLUMIAN, 2015, p. 362). No que se relaciona a conceituação, Estado pode ser definido como a instituição que governa e organiza um povo, no qual se encontra em determinado território do globo, usando para isto, a soberania.

[3] Importante salientar que o Direito Antitruste não é um ramo autônomo do Direito, tal como em sua acepção como ciência. O que se depreende é que o Direito Econômico traz em seu bojo o estudo e os institutos daquele, ou seja, pode ser dito que o Direito Antitruste ou Concorrencial é um tronco de uma árvore maior, qual seja, o Direito Econômico.

[4] É caracterizada pela transferência da força braçal, exclusivamente utilizada pelo ser humano, para as máquinas, trazendo consigo o fim da predominâncias dos trabalhos manuais e artesanais.

[5] Na esperança de que ocorra o desenvolvimento crescente do mercado, surge o instituto da Liberalização Econômica, na qual tem como objetivo único a diminuição de restrições pelo Estado no mercado, trazendo consigo maior participação do privado. Tal instituto encontra-se altamente ligado ao modelo liberal econômico. Pode ser dito, inclusive, que tal liberalização estaria dentro do Liberalismo Econômico, sendo parte integrante deste.

[6] Possui viés de protetora do bem-estar social e da eficiência econômica, não enxergando a presença de poder de mercado de uma empresa ou grupo de empresas como um mal, mas o uso dessa força na tentativa de impedir que novos concorrentes surjam, usando métodos considerados incorretos pelo mercado, tentando excluir até mesmo aqueles concorrentes que já se encontram em pleno funcionamento. Visa definir comportamentos das empresas, dando concretude, de alguma forma, aos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da repreensão ao abuso de poder econômico, disciplinando relações de cunho econômico entre os agentes econômicos e os consumidores, tudo em prol da coletividade (NUSDEO, 2010, p.63)

[7] O cartel é preponderantemente usado pelos europeus e adotado, também, pelo sistema jurídico econômico brasileiro. Já o termo truste é utilizado com frequência quase que absoluta pelos norte-americanos. É pertinente demonstrar que os cartéis europeus são formados a partir da fusão de instituições financeiras e indústrias, ocasionando uma dominação completa de todas as áreas do mercado econômico. Já os trustes são formações de conglomerados empresariais, compostos unicamente por grandes, médias e pequenas empresas, geralmente atuando na produção ou fornecimento de um único produto ou serviço, sendo controlado por um seleto agrupamento.

[8] A desestatização é o instituto que objetiva reduzir a participação ou exclusão da gestão do Estado em determinada atividade, passando ao privado o exercício de alguns serviços ou aproveitamento e exploração de bens, anteriormente tido como exclusivo ao ente estatal.

[9] “Não se trata, portanto, de autonomia em sentido político, já que estão sujeitas a controle das entidades maiores a que se vinculam, mas autonomia administrativa.” (GARCIA E FLUMIAN, 2015, p. 475)

[10] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[11] “O poder de polícia corresponde a uma das mais importantes atividades administrativas. Todavia a sua denominação pode ocasionar algumas confusões que devem ser, desde já, afastadas. Com efeito, o vocábulo policia costuma ser relacionado com a atividade típica de segurança pública (art. 144 da CF). Cumpre salientar que o poder de policia que aqui se pretende colocar em foco é o poder de policia administrativa (...) A polícia administrativa encontra-se definida no art. 78, do Código Tributário Nacional” (MAFFINI, 2007, p. 70). “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (BRASIL, 1966).

[12] “Pessoas Jurídicas de Direito Público, criadas por lei específica, para titularizar atividade administrativa” (GARCIA E FLUMIAN, 2015, p. 476)

[13] As autarquias em regime especial gozam de maior estabilidade, tal como a vinculação a lei que o cria para exonerar seus dirigentes. Também não há apreciação secundária de suas decisões por outros órgãos da administração, o que não afasta a apreciação do poder judiciário, conforme art. , XXXV, da CF.

[14] Para grande parte da doutrina administrativa moderna, tal como Maria Zanella Di Pietro e Rafael Maffini não há que se falar em sentidos distintos quanto ao poder normativo e regulamentar, entretanto, a pequena parcela que reconhece referido instituto, afirma que “ela seria baseada tão-somente na autoridade incumbida à edição de atos normativos. Se oriundo do chefe do Poder Executivo, dever-se-ia denominar poder regulamentar. Caso a competência para edição dos atos gerais e abstratos fosse de autoridade administrativa diversa do Chefe do Poder Executivo, a denominação correta seria poder normativo” (MAFFINI, op. Cit, p. 74)

[15] Normas antinômicas são aquelas de caráter conflitante, ou seja, válidas e que possuem valores diversos, devendo haver análise de qual será aplicada ao caso concreto (ROSENVALD, 2009, p. 74)

[16] “Art. 14. O transportador deverá permitir uma franquia mínima de 10 (dez) quilos de bagagem de mão por passageiro de acordo com as dimensões e a quantidade de peças definidas no contrato de transporte. § 1º Considera-se bagagem de mão aquela transportada na cabine, sob a responsabilidade do passageiro.” (BRASIL, 2016)

[17] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...] IV - livre concorrência; [...] V - defesa do consumidor; [...] (BRASIL, 1988).

[18] APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. AÇÕES. TELEBRÁS. SUBSCRIÇÃO. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES NÃO ACOLHIDA. REJEITADA A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A autora juntou aos autos contrato de promessa de tomada de assinatura de serviço telefônico, no período em que a disponibilização do serviço de telefonia era vinculada à aquisição de ações da respectiva empresa, ou seja, comprovou a existência de relação jurídica entre as partes [...] (BRASIL, 2015)

REFERÊNCIAS

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ANDRADE, Gualter de Souza. Autonomia Privada. Belo Horizonte, 2010. Disponível em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_AndradeJuniorGS_1.pdf. Acesso em: 17 de maio de 2017.

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BRASIL. Constituição da República, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 09 de junho de 2017.

BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm. Acesso em: 18 de maio de 2017.

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BRASIL. Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11182.htm. Acesso em: 23 de maio de 2017.

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NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010.

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ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

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